习近平总书记指出,我国是单一制国家,司法权从根本上说是中央事权。
那时我国取代20世纪上半叶《法学通论》地位和功能的是称为法学基础理论的教材,这方面第一本全国高等法学院校统一教材可谓两种权利概念并存的典型。可以说,权利概念在清朝末年已经稳定地进入了中国法制体系。
[29] 从李鸿章上述言论看,他对权利个人属性及其内容构成的理解同当时欧美、日本人士相比几无差异,认识上并不落后。读者不难发现,外延复合型权利概念的使用者对于该概念的外延包括公共权力这个安排,从未给予正面的论述:从未正面说明这种权利概念的外延不仅包括个人的人身权利、财产权利、政治经济等权利或自由,还包括我国宪法、法律规定的国家权力、权力、职权、权限、公权力,更没有论证把这些公共权力现象归入权利范围的必要性、法文件依据、学理根据和所遵循的逻辑。[28][英]赫胥黎:《天演论》,严复译,商务印书馆,1981年版,第93页。1903年颁行的《大清商律》第37条、第41条分别规定:数人合购一股者,应准以一人出名,其应得权利即由出名人任领,分给合购各人,若有缴纳股银不能应期缴足者,仍由各人分任其责。牢固树立有权力就有责任、有权利就有义务观念。
二是深入探究现有两种权利(含包括权力)的本质。中文法学的权利与外延单纯型权利是同一个实体,且与中国宪法、法律制度中的权利概念外延基本相同。就英文法学right而言,它源于古德语rehtaz,而后者又源自拉丁文rēctus,本意是右、直。
笔者推断,梁氏关于权利本位、义务本位的论说,应该是基于穂積陳重1890年所著之《法典論》第五篇第四章法典の本位中关于権利本位、義務本位和行為本位的论述。[50] 前引[33][美]安靖如书,第132页。如前引梁启超关于权利和职分(义务)、法以权利为本位、权力是强者之权利等说法,都是外延复合型权利概念透过日本学者间接影响中国学者的早期表现。梁启超早在流亡日本之前就熟读且十分推崇丁韪良汉译《万国公法》,[51]1896年还曾为黄遵宪《日本国志》写了后序,[52]因此可以肯定,他接受权利一词和包含权利内容的新权字,在他流亡日本之前多年。
所以,此说表述的法和权利,实际上都只是编者基于历史上中外文法学部分学者曾奉行的权利义务教学范式对这两个偏离客观的法现象的概念的想象,并无任何实在法根据和现实基础。根据以上认识,可概括出权利、权力的实质识别标准及其相应的理解和运用方式:(1)私人财产在社会生活中体现为法律承认和保护的个人利益,它们的法律表现是权利,不管其名称是权利、自由还是其它什么。
(2)在民主法治国家宪法保障的公民的选举权、公投权等权利中,是包含个人作为全体人民的一员或主权者之一而享有的那份权力的,但这种权力只是构成权力的原初细胞而不是法律权力本身,而且,选举权、公投投票权在法律上同其它权利的性质一样,本身是权利而不是权力。不过,严复只是在约翰·密尔所称的right表示与生俱来的权利或不可让渡的权利时,才特别倾向于译为直、天直、民直。因为,权利是包括国际法在内的西方近现代社会生活和法律体系的基础性概念,这与它采用英文right做载体,还是法文droit、德语的Recht或任何其他语言做载体都没有多大关系。[34] 本自然段的直接引语,均来自林来梵:《权利概念的移植交流史》,《中外法学》2020年第2期,第417页。
至少,当代中国宪法和任何一部法律都没有规定这样的权利,在法学界通常关注范围内的其他国家的宪法和法律,也没见有规定这样的权利的情况。(2)公共机关财产在社会生活中体现为法律承认和保护的公共利益,它们的法律表现是权力,不管其名称是权力、职权、权限还是其它什么。显然,得到清晰、合逻辑的解说外延复合型权利就是早已有论文和著作用以指称权利权力统一体并记录对其认识成果的法权。按本文设定的标准,至少在私营和外资企业它们属于权利。
[54]职分即后来法学所说的义务,权利及职分,差不多就是后来许多中国法律学者特别重视的权利与义务。虽请降其诉,非弃其权,故再诉亦任其便。
其实,人们随机性采用的词语、含义本身不十分明确的词语,不可能对法学中经过严格论证、定义的基础性概念的生存、发展构成严重威胁。沈宗灵先生写道:美国在二百年前通过的宪法中,对国家机关的行为一般使用‘权力一词,而对公民的行为一般使用‘权利一词。
而且,英国有130余年出版史的21世纪版大型《斯特劳德司法词语和短语辞典》的right条列举了22种用法或含义,其中已完全没有power和其法学同义词authority的位置。[85] 1910年代到1940年代后期的中文法学史资料表明,中国部分法理学者,在日本学者已有论述的基础上将权利区分为公权、私权,公权包括各种国家机关权力的安排表达得更为直白、全面。19世纪末期的中国社会并不缺乏支撑权利观念的社会基础。如18世纪风靡大西洋两岸通行的一部英语词典,它在名词right词条后,将power排为其第八位的含义,而且从例句看,只是宗教意义上的,仅指属于上帝的最高权利。笔者曾先后证明过:(1)特定国家的全部财产可区分为归属已定财产和归属未定财产,与它们对应的利益分别是法律承认、保护的利益和法外利益,与它们相对应的现象分别是法权(法定之权的简称)和法外之权。这两条的日文直译大意分别是:一人兼有权利和义务时,其权利义务发生混同而相杀。
他写道,在立宪政体下,不以天下为君主显贵之私物,即所谓而是天下之天下也。同样,國權一词也来自日语,原本在国际法上指独立自主权,对内指国家统治权,分为政權和公共管理權(又謂治權)两种情形。
法律关系的参加者包括公民、苏维埃国家(苏联、加盟共和国、自治共和国)和国家组织。这违反逻辑三大基本规律之一同一律的要求。
在笔者看来,权利权力难以区分的根本原因在于:两者都以归属已定之财产为依托,都是利益的法律表现形式,仅仅所属主体不同而已。《钦定宪法大纲》等法文件体现的清末法律制度也好,《临时约法》及其法文件体现的民初法律制度也好,它们使用的权利,都是单纯型概念,指涉范围不包括任何法律权力。
2014年中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》使用的权利概念也是外延单纯型的,与权力对称和平行。[17] [美]惠顿:《万国公法》,[美]丁韪良译,何勤华点校,北京:中国政法大学出版社,2003年,目次第4页,正文第46—47页。[60]《新民说》用一万三千余言专论权利与自由,在中国思想文化领域影响广泛、深远,可谓权利观念在中国开始壮大并走向大众化的标志。如果法理学教材一定要使用外延复合型权利作为基础性概念,那么,其编写人员就应该以负责任的态度,用适当形式阐明这种权利的起源、法学身世、概括哪些种法现象、相关文献根据和法律实践基础,以及它同外延单纯型权利的关系等。
稍后另有德国侨居中国的汉学家罗存德正确地将其解说为百姓嘅权、民之权。[101] 辞海编辑委员会:《辞海》,上海辞书出版社2019年版,第3571页。
私诉原属被害者,请降固任其便。与持外延复合型权利概念认知倾向的学者不同,持外延单纯型权利概念认知倾向的学者面临的是欲严格区分权利与权力却无能为力的问题。
反过来看,如果某种合法之权,人们不能确定它是否权力,就应看它是否体现公共利益,是否由公共机关财产支撑、维护,如果是的,它就是权力,不论掌握和运用它的主体是谁。因此,在通过研究明白揭示了这些关系后,权利权利统一体这个新发现的法学实体就再也没有逻辑资格也没有逻辑能力同中文法学的权利或外延单纯型权利争抢权利这个中文载体,前者要存在必须找到自己中文载体。
关键词:权利 权力 权 法权 中文法学 本文的主要研究对象是以汉语权利一词为本源和载体的权利概念,且基本限于讨论其外延,一般不涉及权利的本质(或内容、实质),虽然前人对此已多有研究。对于欲获得概念地位而急于获得语言载体的权利权力统一体来说,法权一词也许不是最好合适的,但它肯定是迄今为止人们能够找到的最不坏的语言载体。因为,个人或私人有些行为的强行性大于公共机关行为,如现代民商法中法定监护人对被监护人、大公司对普通消费者或用户个人可合法拥有的权利,强行性之大有时超乎想象,强度会明显高于以公共机关为主体的行为中强行性较弱的权力。(1)单纯型权利概念孕育和诞生在中国本土,其原初的使命就是同有司所操之权(即权力)相区分,专以表述凡人理所应得之分,身世、社会的和学术的使命清楚明白,且早已形成汉语传统。
在权利概念运用方面,总体来说仍然呈现出外延单纯型和外延复合型两种权利概念的并存和竞争的格局。如1827年印行的《日本外史》指某人欲乘此時而斃之以復舊權,北條氏以其外家久司其權,未嘗失人望,[42]其中的两个权字,都是权柄、权势或英文法学中power的意思。
整个20世纪上半叶,法学通论的实际学科地位和功能,相当于当代中国法学教育中的法学基础理论、法理学。在清代乃至整个封建社会,个人都有多少不等的人身权利和财产等权利,甚至也有制度上带有平等色彩的政治权利,如臣民参加科举考试和经由此途径入仕的制度安排。
[23]黄遵宪介绍和讨论权利,更多的时候是在权字下展开的,如私诉之权有消灭者:废刑大赦,虽杀公诉之权,不得消私诉之权。《五車韻府》用英汉两种语言对权字的含义一一作了列举,其中,单纯英语解说部分对权字的解释首先是power,其次是authority,没提到right,汉英双语部分列举了从权、权臣、权诈、权谲、权衡、有权、权谋、权且共8个汉语例词和对应的英文解释,也没提到权利。
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